Jest ich w Polsce kilkadziesiąt, może kilkaset tysięcy. W sumie w krajach Unii Europejskiej żyje i pracuje kilka milionów nieudokumentowanych1 cudzoziemców - na tyle dużo, że kilka lat temu zdecydowano się na wprowadzenie regulacji zwalczających ich zatrudnianie na poziomie unijnym. Właśnie mija rok od (spóźnionej) implementacji dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/52/WE z dnia 18 czerwca 2009 r. przewidującej minimalne normy w odniesieniu do kar i środków stosowanych wobec pracodawców zatrudniających nielegalnie przebywających obywateli krajów trzecich. Wdrażająca zapisy tej dyrektywy ustawa z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (dalej zwana ustawą sankcyjną) weszła w życie 21 lipca 2012 r. To dobry moment, żeby pokusić się o kilka uwag na jej temat, szczególnie z perspektywy nieudokumentowanych cudzoziemców.

Przypomnijmy, że ustawa określa sankcje dla podmiotów powierzających wykonywanie pracy cudzoziemcowi przebywającemu bez ważnego dokumentu uprawniającego do pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oraz zasady dochodzenia od pracodawcy roszczeń z tytułu wynagrodzenia i związanych z nim świadczeń przez nieudokumentowanego migranta (art. 1). W ustawie przede wszystkim zostały wprowadzone nowe wykroczenia oraz przestępstwa, w tym polegające na powierzaniu pracy nieudokumentowanym cudzoziemcom: pracującym w warunkach szczególnego wykorzystania, małoletnim oraz ofiarom handlu ludźmi. Sąd, wydając wyrok za te i inne wprowadzone w ustawie przestępstwa, może pozbawić skazanego dostępu do pomocy publicznej, a nawet orzec o zwrocie instrumentów tejże pomocy uzyskanych w okresie 12 miesięcy poprzedzających wykrycie naruszenia prawa.

Fot. Matti Mattila. Źródło: Wikimedia Commons.

Z punktu widzenia nieudokumentowanych cudzoziemców istotny jest art. 4 ust. 1, na mocy którego przyznane jest im roszczenie o wypłatę zaległego wynagrodzenia i związanych z nim świadczeń. Niby brzmi to jak oczywistość, ale przypomnijmy, że pojawiały się wątpliwości, czy praca wykonywana nielegalnie nie skutkuje nieważnością samej umowy o pracę (także tej ustnej), które to wątpliwości rozstrzygnął (na korzyść pracujących migrantów) dopiero Sąd Najwyższy (por. Wyrok SN z dnia 27 marca 2000 r., I PKN 558/99, Wyrok SN z dnia 17 kwietnia 2008 r., I CSK 482/07). Co jeszcze bardziej istotne, w art. 4 ust. 2 i 4 ustawy wprowadzono dwa ważne domniemania prawne na rzecz nieudokumentowanego pracownika: trzymiesięczny okres trwania stosunku pracy lub stosunku cywilnoprawnego oraz, w tym drugim wypadku, płacę w wysokości minimum ustawowego2. Ustawa wprowadza ponadto odpowiedzialność wykonawcy za wypłatę zaległego wynagrodzenia w wypadku, gdy podwykonawca okaże się niewypłacalny, oraz ustala, że to pracodawca jest odpowiedzialny za koszt przesłania zaległego wynagrodzenia za granicę, jeśli pracownik opuścił już terytorium Polski. Przewidziana jest także możliwość uzyskania zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony przez cudzoziemców poszkodowanych w wyniku niektórych nowych przestępstw (tj. osoby pracujące w warunkach szczególnego wykorzystania oraz małoletni). Zezwolenia tego udziela się na okres trwania postępowania karnego. Tym samym osobom można też udzielić następnie kolejnego zezwolenia na pobyt - na czas niezbędny do otrzymania zaległego wynagrodzenia - ale jedynie, „jeżeli przemawia za tym szczególnie ważny interes cudzoziemca”.

Na pierwszy rzut oka powyższe rozwiązania prawne wydają się atrakcyjne dla nieudokumentowanych cudzoziemców, którzy doświadczyli problemów ze strony pracodawców. Wprowadzenie wspomnianych domniemań zostało podyktowane częstą szczególnie trudną sytuacją cudzoziemca, któremu pracodawca nie dostarcza żadnych dowodów na istnienie stosunku pracy lub stosunku cywilnoprawnego oraz wysokości wynagrodzenia. Obecnie to na pracodawcy spoczywa ciężar udowodnienia, że praca trwała przez krótszy okres lub była świadczona za niższe wynagrodzenie (choć w wypadku pracy na cały etat to ostatnie oczywiście nie powinno wchodzić w rachubę z uwagi na wynagrodzenie minimalne). Mimo to można mieć szereg wątpliwości zarówno odnośnie samej ustawy, jak i sposobu wdrożenia poprzez nią tzw. dyrektywy sankcyjnej.

Najpoważniejszy zarzut to, nawiązując do słynnej książki Josepha Hallera, stworzenie swoistego „paragrafu 22” w ustawie o cudzoziemcach. Otóż, umiejscowienie oraz konstrukcja nowo wprowadzonego „typu” zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony (art. 53a ust. 1 pkt 3a ustawy o cudzoziemcach) powoduje, że aby otrzymać zezwolenie na podstawie ustawy ustawy sankcyjnej (przypomnijmy, że chodzi wyłącznie o nieudokumentowanych cudzoziemców pracujących w warunkach szczególnego wykorzystania i nieudokumentowanych małoletnich), należy na terytorium Polski przebywać… legalnie3. Zmiana tego stanu rzeczy jest uwzględniona dopiero w projekcie nowej ustawy o cudzoziemcach (art. 188 pkt 4 w związku z art. 192 ust. 1 pkt 1 projektu). Miejmy nadzieję, że wejdzie ona w życie niebawem4, ponieważ postępowania karne w sprawach o wspomniane przestępstwa prawdopodobnie już się toczą (choć Ministerstwo Sprawiedliwości na razie nie dysponuje danymi statystycznymi na ten temat). Zapewne też niebawem zapadną pierwsze wyroki skazujące, na podstawie których uprawnione osoby mogłyby uzyskać zezwolenie na zamieszkanie na czas oznaczony niezbędny do otrzymania zaległego wynagrodzenia. Możliwość uzyskania krótkiego zezwolenia na podstawie obecnego art. 53 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach (tzw. zezwolenie wydawane w szczególnych okolicznościach na okres maksymalnie trzech miesięcy) tylko częściowo rozwiązuje tę absurdalną sytuację.

Inne wątpliwości dotyczą rzeczywistej możliwości złożenia skutecznej skargi na pracodawcę (przewidzianej w dyrektywie) przez poszkodowanego pracownika, szczególnie w wypadku pracy na podstawie stosunku cywilnoprawnego5, a także wymogów, które powinny spełnić osoby starające się o udzielenie wspomnianego zezwolenia na czas otrzymania zaległych pieniędzy. Warunkiem koniecznym jest posiadanie stabilnego i regularnego źródła dochodu. Czy na pewno jest to niezbędne dla małoletnich lub osób, które były szczególnie wykorzystane (a, przypomnijmy, tylko takie osoby mogą otrzymać zezwolenie)? Na pewno jest to mało realne. Niestety, uregulowanie to zostało zachowane także w projekcie nowej ustawy o cudzoziemcach. Podobnie jak nietrafione (i nie wymagane dyrektywą) sformułowanie „szczególnie ważny interes cudzoziemca”. Wydaje się oczywiste, że jeżeli przepis ten pozostanie w obecnym brzmieniu, może okazać się on zupełnie martwy - i to mimo zlikwidowania wspomnianego „paragrafu 22”.

Rok to ciągle za mało, żeby w pełni ocenić skutki omawianej ustawy sankcyjnej. Szczegółowe uwagi odnośnie sposobu implementacji dyrektywy 2009/52/WE oraz odpowiedź na pytanie, czy wprowadzane sankcje skutecznie odstraszają pracodawców od zatrudniania cudzoziemców przebywających w Polsce bez ważnego dokumentu pobytowego, są obecnie przedmiotem analizy przygotowywanej przez Stowarzyszenie Interwencji Prawnej. Z pewnością można stwierdzić, że tzw. dyrektywa sankcyjna była przygotowana pod kątem potrzeb i realiów krajów zachodniej Europy, w których mieszka o wiele większa liczba nieudokumentowanych migrantów. Z praktyki naszej organizacji wynika, że nagminnym problemem jest sytuacja, gdy cudzoziemcy przebywający w Polsce legalnie zatrudniani są wbrew przepisom (nieraz bez podpisywania żadnej umowy, nie mówiąc już o staraniu się o uzyskanie stosownego zezwolenia na pracę). Często nie mają na to żadnego wpływu (ani wiedzy o tym fakcie), a nieuczciwi pracodawcy, korzystając z braku jakichkolwiek dowodów na świadczenie pracy, nie wypłacają im należnego wynagrodzenia, ani nie wypełniają innych obowiązków wynikających z ustaw (np. zagwarantowanie bezpieczeństwa i higieny pracy)6. W gruncie rzeczy, sytuacja prawna obydwu grup migrantów - zarówno tych nieudokumentowanych, jak i udokumentowanych, ale pracujących wbrew przepisom - jest pod wieloma względami podobna (w szczególności w zakresie ryzyka wydalenia w wypadku identyfikacji takiego cudzoziemca). Być może objęcie wspomnianymi domniemaniami o trzymiesięcznym stosunku pracy oraz płacy minimalnej także tej drugiej grupy byłoby, oprócz zapewnienia cudzoziemcom lepszej ochrony prawnej, również najbardziej „odstraszającą” sankcją? Oczywiście takie rozwiązanie może budzić wątpliwości w kontekście zasady równości wobec prawa. Dlatego należy poszukiwać rozwiązań na polepszenie sytuacji prawnej wszystkich osób zatrudnionych nielegalnie - zarówno Polaków, jak i cudzoziemców. Art. 4 dyrektywy dotyczący opisywanych domniemań może tu być dobrym punktem startowym.

1 Czyli osób przebywających bez ważnych dokumentów uprawniających do pobytu na terytorium Polski. Zob. też artykuł pt. „Why undocumented migrants should not be referred to as ‘illegal’”, dostępny na stronie internetowej:  http://picum.org/en/our-work/undocumented-migrants/terminology.
2 Oczywiście, w wypadku stosunku pracy również należy przyjąć domniemanie minimalnego wynagrodzenia, wynikającego z odpowiednich przepisów prawa pracy. Przyjęte rozwiązanie zrównuje zatem częściowo sytuację podmiotów zatrudnionych na podstawie umowy o pracę  i na podstawie umów cywilno-prawnych.
3 Trudno mówić, że ustawodawca przeoczył ten paradoks, bowiem choćby Stowarzyszenie Interwencji Prawnej w toku prac ustawodawczych wskazywało na ten ewidentny błąd legislacyjny. Niestety, bezskutecznie, co w jakimś sensie pokazuje też podejście legislatorów do opinii organizacji społecznych. Zastanawialiśmy się, czy w ogóle ktoś nasze uwagi czytał, bo wówczas na pewno zwrócono by uwagę na omawiany „paragraf”.
4 Projekt nowej ustawy o cudzoziemcach 3 lipca br. został skierowany przez Radę Ministrów do Sejmu (druk nr 1526). Po pierwszym głosowaniu w dniu 23 lipca został skierowany do Komisji Spraw Wewnętrznych.
5 Chodzi m.in. o bardzo ograniczoną możliwość złożenia skargi do Państwowej Inspekcji Pracy czy brak możliwości przystąpienia do postępowania sądowego przez organizację społeczną, tak jak to może nastąpić w postępowaniu przed sądem pracy, co jest szczególnie istotne w wypadku powrotu cudzoziemca do kraju pochodzenia.
6 O powszechności występowania tego rodzaju zdarzeń pisaliśmy w: W. Klaus (2011) (red.), Ziemia obiecana? Warunki pracy cudzoziemców w Polsce, Warszawa: Stowarzyszenie Interwencji Prawnej.